O Direito de Criação Judicial – formulado sob a ótica da Teoria Estruturante do Direito Friedrich Muller

Resumo

TÍTULO ORIGINAL: “Richterecht – rechtstheoretisch formuliert”, em: Richterliche Rechtsfortbildung, Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, C.F. Müller, Heidelberg, 1986, pp.65-84.

TRADUÇÃO: LUIS-QUINTÍN VILLACORTA MANCEBO, Professor Credenciado de Direito Constitucional - Universidade da Cantábria - Espanha.

RESUMO:

Pela posição jurídica “Lei de criação judicial”, na prática e na teoria, entende-se a “evolução do Direito sob a responsabilidade do juiz”; afirmou resumidamente: “a atividade no direito de criação judicial não é regulamentada por lei”. Não há necessidade de documentar mais uma vez que o Direito de criação judicial existe, de facto, no âmbito da Lei Básica. O Tribunal Constitucional Federal valoriza-o como “algo absolutamente essencial no Estado moderno”. A atividade judicial, sem suporte numa lei, é entendida como a concretização “de um Direito que está perante o Estado”, como “o centro da justiça que, pela sua essência, só é acessível ao juiz”; O juiz, diz-se, é o dono de um “poder original de criar o direito”.

Diante disso, é impressionante “quão mal resolvido este problema é, fundamentalmente, do ponto de vista teórico”. A reflexão sobre os processos de criação judicial está pouco desenvolvida. Cem anos depois de Oskar Bülow ter iniciado a discussão, podem ser encontrados todos os tipos de variantes interpretativas. O Direito de criação judicial é rejeitado como ilegal, é classificado como legal embora com limitações; e também é superior ao direito positivo e ao direito natural. O Direito de criação judicial é considerado como um problema das fontes do direito ou separado da teoria das fontes do direito. Geralmente, costuma ser ampliado ou restrito ao respectivo caso. A ação na Lei de criação judicial torna-se uma questão de metodologia jurídica, ou é declarada independente dos reflexos desta. Diante de tal confusão, a Teoria Jurídica deveria começar por descrever, de forma realista, o processo de sua evolução jurídica, para que apenas a parte frutífera do debate continuasse. A formulação de questões lógicas é a única forma de obter uma resposta defensável ao problema da legitimidade do Direito de criação judicial, que permanece por esclarecer apesar do número de argumentos apresentados.