El Derecho de Creación Judicial - formulado desde el punto de vista de la Teoría Estructurante del Derecho

Resumo

TÍTULO ORIGINAL: «Richterecht – rechtstheoretisch formuliert», en: Richterliche Rechtsfortbildung, Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, C.F. Müller, Heidelberg, 1986, págs.65 a 84.

TRADUCCIÓN: LUIS-QUINTÍN VILLACORTA MANCEBO, Catedrático acreditado de Derecho Constitucional - Universidad de Cantabria - España.

RESUMO:

Por la posición jurídica «Derecho de creación judicial», en la práctica y en la teoría, se entiende la «evolución del Derecho a cargo del juez»; brevemente dicho: «la actividad en Derecho de creación judicial no regulada por una ley». No hace falta documentar una vez más que el Derecho de creación judicial existe, de facto, en el ámbito dela Ley Fundamental.El Tribunal Constitucional Federal lo valora como «algo absolutamente imprescindible en el Estado moderno». La actividad judicial, sin apoyo en una ley, se comprende como la realización «de un Derecho que está antes que el Estado», como «el centro de la justicia que, por su esencia, sólo es accesible para el juez»; el juez, se dice, es dueño de un «poder originario creador de Derecho».

Ante esto, llama la atención «lo poco resuelto que, en el fondo, está este problema desde el punto de vista teórico». La reflexión sobre los procesos de creación judicial está subdesarrollada. Cien años después de que Oskar Bülow iniciara la discusión, se pueden encontrar toda clase de variantes interpretativas. El Derecho de creación judicial se rechaza como ilegal, se clasifica como legal aunque con limitaciones; y también se le supraordena tanto al Derecho positivo como Derecho natural. El Derecho de creación judicial se considera como un problema de las fuentes de derecho o separado de la teoría de las fuentes de derecho. Generalmente, se le suele ampliar o bien restringir al caso respectivo. La actuación en el Derecho de creación judicial se convierte en una cuestión de metodología jurídica, o se la declara independiente de las reflexiones de ésta última. Ante tal confusión,la Teoría del Derecho debería empezar por describir, de una manera realista, el proceso de la evolución jurídica del mismo, para que continúe únicamente la parte fructífera del debate. El planteamiento de las cuestiones lógicas es la única vía para obtener una respuesta defendible en orden a la problemática de la legitimidad del Derecho de creación judicial, que sigue sin aclararse pese a la cantidad de argumentos esgrimidos.